Archivo de la categoría: Cuestiones jurídicas

“Las Brujas Antifascistas” Por Daniel Amelang

Creo que ya todos sabéis que hace un par de semanas detuvieron en Madrid a 19 personas, acusadas de ir a la Universidad el 20N, entrar en una asociación de estudiantes de derecho  y causar daños en el local y lesiones en las personas que allí se encontraban.
Más allá de nuestro rechazo a la ya conocida como “caza de brujas”, queremos compartir con todos vosotros el texto de un compañero abogado de Madrid, Daniel Amelang López,  donde hace una inmejorable reflexión y crítica ante los citados acontecimientos.

Las Brujas Antifascistas

 

A todo el mundo le gusta una buena caza de brujas, siempre y cuando sea otro el que está siendo cazado” – Walter Kirn.

 

Durante siglos, las cazas de brujas sembraron el caos entre la población europea. Las autoridades (Iglesia y Justicia Civil) canalizaban el imperante miedo supersticioso a la brujería mediante la detención, enjuiciamiento y condena de las mujeres sospechosas de llevar a cabo esta práctica y de conspirar con el Demonio para acabar con la cristiandad. Si bien las torturas y las ejecuciones supusieron el principal tormento para miles de mujeres a lo largo de siglos, no hay que olvidar que también sufrieron otro tipo de castigo diferente: el de la criminalización pública.

 

Años después, en pleno siglo XXI, abrimos un periódico y asistimos a procesos de humillación pública similares. Cambia el contexto, claro, pero no las formas. Si bien en la Edad Moderna las víctimas eran mujeres acusadas de brujería y su persecución era espoleada por teólogos y juristas; en nuestros tiempos, supuestamente más civilizados, los represaliados son pobres, marginados y disidentes. No son quemados en la plaza del pueblo, pero sí detenidos, imputados y, posiblemente, encarcelados, con la misma proyección pública.

 

Tal es el caso de los detenidos por su supuesta participación en una manifestación antifascista el 20-N en la Universidad Complutense, en la que, al parecer, cientos de personas marcharon contra fascismo por el campus universitario y, posteriormente, un grupo tuvo un altercado en la puerta de un local regentado por estudiantes de derechas de la Facultad de Derecho.

 

Inmediatamente después, los medios de comunicación se hicieron eco de la noticia, exagerándola, magnificándola, pidiendo sangre… y, en definitiva, allanando el terreno para una acción represiva por parte de las autoridades. Destaca en particular un artículo publicado en el diario ABC el pasado 24 de noviembre, titulado “Unos 300 antisistema se infiltran en la universidad”[1], por su señalamiento de colectivos concretos a los que responsabiliza – sin citar sus fuentes, pruebas o indicios – de este y otros ataques. Dicho reportaje resulta llamativo por la manera en la que se dibuja una imagen alarmista de la universidad como un lugar donde violentos antisistema campan a sus anchas y por adelantar la inminencia de la acción policial (“la operación policial sigue abierta, en pos de los agresores”).

 

Y, efectivamente, unos días más tarde, el 28-N, se produjo una oleada de detenciones por todo Madrid. Por la mañana ya empezó a circular la noticia: la policía estaba deteniendo (sin incidentes, ni resistencias) a personas en sus casas, arrancados de la cama o a punto de salir a trabajar, para ser llevados a la comisaría de Moratalaz. A partir de ahí, todo el día pegados al teléfono y al ordenador, viviendo un continuo goteo de detenciones, hasta llegar a las diecinueve. Caza de brujas, se le llamó en los medios alternativos y redes sociales (bueno, más bien: #cazadebrujas).

 

No es el propósito de este artículo entrar a valorar la cuestión de fondo u objeto del procedimiento penal, sino denunciar el procedimiento seguido por la Delegación del Gobierno de Madrid y la policía en contra de las garantías constitucionales a la libertad personal. Actuación que, además, se ha amparado y celebrado por la mayoría de medios de comunicación y por parte de algunos sectores sociales. A la vista de que pocos y pocas han denunciado la vulneración de los derechos fundamentales de los detenidos, somos muchos y muchas quienes sospechamos que se está promoviendo una conciencia social favorable a excepcionar los derechos fundamentales en ciertas situaciones. Nos reafirmamos en esta sospecha a la vista de la sobreactuación policial sufrida por manifestantes en los últimos años, al machaque mediático sobre la sentencia del TEDH sobre la Doctrina Parot o al analizar el contenido de las reformas del Código Penal y de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana[2].

 

Volviendo a las detenciones, de acuerdo con el atestado policial que inicia la causa, una serie de agentes de la Brigada Policial de Información, “especializados en el seguimiento de grupos radicales y violentos”, aseguran que los detenidos se encontraban en el lugar de los hechos el 20-N, utilizando información que consta en ficheros que tiene abierta esta brigada sobre activistas y/o militantes de movimientos sociales[3]. Y es por esto por lo que ocho días más tarde proceden a detenerles en sus casas, en presencia de amigos/as, familiares[4], parejas y vecinos/as, difundiéndolo al momento en los medios de comunicación y, en ciertos casos, haciendo público el nombre de algunos de ellos.

 

Resulta indiferente que el tenor literal de la Carta Magna y que reiteradísima jurisprudencia establecen que la detención ha de llevarse a cabo únicamente en casos excepcionales y que ha de primar el derecho a la libertad, por lo que las detenciones son claramente contrarias a los límites que se suponen aplicables según la Constitución. Me explico: el comienzo de la Constitución de 1978 declara a España un Estado de Derecho que propugna como valor superior de su ordenamiento jurídico – entre otros – el valor fundamental la libertad. Para respetar ese valor, los poderes públicos deben restringir la libertad lo menos posible cuando actúan. Y además, teniendo en cuenta que cualquier detenido es presuntamente inocente, el principio es que todo el mundo merece la libertad propia de los inocentes hasta que un órgano judicial no declare lo contrario. De acuerdo con este valor, la detención es el último recurso. En el proceso penal la primera opción es (o debe ser) llamar a declarar ante el juez a la persona que se sospeche pueda haber participado en una conducta ilícita. Si se tiene un domicilio conocido, se notifica para que comparezcan a declarar voluntariamente. Solo está justificada la detención si existe una situación de riesgo objetiva o si se presume que no comparecerán cuando los llame un juez. Además, la detención debe durar lo mínimo imprescindible (como así se desprende de los artículos 496 y 497 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

 

El 28-N, la policía acudió a los domicilios de los detenidos mientras éstos dormían, desayunaban o estaban a punto de salir a trabajar, y detuvo a diecinueve personas. Es decir, fue a sus casas (¿alguien dijo intimidad?), ante la mirada de sus vecinos. Se difundió al momento en los medios de comunicación, quienes lo airearon sin buscar testimonios ni fuentes diferentes a las de la policía o Delegación de Gobierno. Los medios resaltaron la supuesta pertenencia de los detenidos a colectivos de todo el espectro de la izquierda y/o antagonista. La cuenta de Twitter de la Delegada de Gobierno anunció que algunos tenían “antecedentes policiales” (que significa que les han pedido el carnet alguna vez, no que hayan sido juzgados y/o condenados). Y, por último, se prolongó la detención durante casi cuarenta horas. Ni duración mínima de la detención, ni gaitas.

 

Los detenidos en el procedimiento son en su mayoría estudiantes o jóvenes profesionales arraigados en Madrid. No se estaba cometiendo un acto delictivo porque estaban en sus casas. No es defendible que hubiera situación de riesgo objetiva dado que la mayoría carecía de antecedentes penales. Y, finalmente, sus limitados recursos económicos hacen improbable que desaparezcan y dejen atrás toda su vida en Madrid. ¿Qué lleva a una Administración en estas circunstancias a ignorar el valor fundamental de la libertad y decidir detenerlos espectacularmente? ¿Por qué se les asimila públicamente a una suerte de terroristas, obviando sus derechos constitucionales? Posiblemente para provocar alarma social, para emitir un aviso para navegantes, recordando que el rigor punitivo muchas veces no sólo se reduce exclusivamente a lo que viene recogido en el Código Penal (la mera detención puede ser ya un castigo de por sí). A su vez, estas detenciones suponen la constatación de algo mucho más grave: nos están privando de nuestros derechos por el sencillo y eficaz método de no aplicarlos. La Delegación buscaba conscientemente tratar a los detenidos como enemigos, criminalizarlos, para que, en consecuencia, la conciencia social les niegue la aplicación de los derechos constitucionales (en este caso, el derecho a la libertad). Con detenciones desproporcionadas en sus formas y en su duración y la criminalización pública y mediática, lo que se consigue es el quebrantamiento de estos derechos, que se reducen a meras declaraciones políticas y nada más.

 

Lamentablemente, titulares “periodísticos” como el reflejado del ABC son los que forman la opinión pública (o hablan en nombre de ella), que lejos de concienciar acerca del peligro que corremos en el caso de que sigan desapareciendo nuestros  derechos más básicos, caminan en sentido contrario, aplaudiendo los excesos políticos, judiciales y policiales. Es más, la agenda mediática, conformada por las noticias que difunden los medios informativos a diario, influye en la agenda del público y en la actualidad se encuentra allanando el terreno para favorecer la expansión del poder del Ejecutivo en detrimento de los derechos fundamentales.

 

En otras palabras, el contenido de la información que se suministra por las ondas, el tiempo que se le dedica a cada noticia y el formato en el que se trata influye profundamente en nuestra opinión y, consiguientemente, en las reformas legislativas. La cobertura mediática de operaciones policiales de gran envergadura se utiliza para lograr fines partidistas. Si se nos machaca repetidamente con determinadas noticias, finalmente se justificarán las nuevas leyes que legitiman la represión. Citemos dos ejemplos: (1) Crímenes como el de Marta del Castillo, por ejemplo, han dado pie a que el Ministro de Justicia, Ruiz-Gallardón, haya incorporado la cadena perpetua al Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Como dice el profesor Julián Ríos en su reciente libro La Prisión Perpetua en España: razones de su ilegitimidad ética y de su inconstitucionalidad (2013) “es el poder político el que se hace eco de la propuesta de la cadena perpetua a través de la presión mediática de colectivos de víctimas obviando interesadamente una reflexión serena acerca de su compatibilidad con los derechos fundamentales y una explicación social de las consecuencias de esta pena. El ámbito político deja al margen de los criterios de interpretación jurídica los contextos sociales e institucionales donde se cumplen las penas y suele utilizar técnicas ajenas al contexto sociológico y humano. Se suele conceder a los conceptos jurídicos relacionados con la ejecución penal y penitenciaria un contenido legitimador del que carecen una vez que se contrastan con la realidad humana y social de los centros penitenciarios”. Por otro lado, y como segundo ejemplo, (2) la cobertura de las detenciones llevadas a cabo el 28-N justifica la hiperprotección del “orden público”, traducida como el endurecimiento de las penas asociadas a delitos que se comentan en el seno de manifestaciones en la reforma del Código Penal (limitando el derecho a la manifestación)[5] o el reforzamiento de la autoridad pública en la reforma de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana[6].

 

Y es que las reformas penales y administrativas que estamos viviendo, además de convertirse en una maniobra de distracción de la terrible realidad presente (la crisis económica), representan otro paso más en la escalada de la severidad punitiva y constatan la tendencia expansiva del Derecho Penal y, con ella, el incremento del poder estatal. Este reforzamiento del poder no es gratuito, ni caprichoso, sino necesario para poder implementar la agenda del gobierno. En los últimos años se han generado enormes recortes sociales y se han aprobado reformas laborales de gran envergadura. Paralelamente, hemos asistido a un reflorecimiento de los movimientos sociales y de las protestas sociales. En consecuencia, el Estado, para poder legislar como lo ha estado haciendo, se está dotando de las herramientas que le permitan hacerlo sin grandes alteraciones en la calle: reforma del Código Penal, de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, Ley de Servicios Mínimos en Huelgas, etc.

 

Por fortuna, el miedo que se pretende infundir con la caza de brujas (la práctica criminalizadora de los detenidos) no impidió a cientos de personas acudir a gritar por la libertad de los/as detenidos/as frente a la Comisaría de Moratalaz el 28-N. Allí, once personas que se encontraban ejerciendo su derecho de reunión fueron detenidas (la mayoría detenidos por agentes de paisano mientras regresaban a sus casas). Testigos oculares aseguran que la concentración a las puertas de la comisaría era marcadamente pacífica y, por tanto, la participación de cualquiera en ella era lícita, dado que se puede encuadrar en un ejercicio del derecho de reunión (el cual también se encuentra constitucionalmente reconocido, por cierto). En términos estrictamente legales, únicamente cabría debatir la procedencia de castigar o no a esos manifestantes atendiendo realmente a las consecuencias que la concentración o reunión pudiera haber producido, es decir, que se hubieran provocado graves alteraciones del orden público. Y parece que no fue así. Un abuso del límite específico a este derecho fundamental, cuando existen dudas sobre la producción de desórdenes, y la consiguiente imposibilidad de prohibir la realización de la concentración, dejan, una vez más, la Constitución en papel mojado. Y su incumplimiento se traduce en una treintena de detenciones aquella jornada, de las cuales muchas se podrían haber evitado.

 

 

Daniel Amelang López – Abogado[7]

 


[3] Recordamos que en 2010 la UE aprobó los documentos 7984/2010 y 8670/2010, que autorizaban la existencia de ficheros de activistas políticos para observar “procesos de radicalización” a través de la vigilancia de ‘agentes’ que contribuyen a la radicalización de otras personas.

[4] Con el fin de reflejar la angustia que puede vivir un ser querido durante una detención, nos hacemos eco de las palabras de la madre de uno de los chicos detenidos el 28 de noviembre: www.periodismodigno.org/carta-de-la-madre-de-un-detenido-en-la-cazadebrujas-del-28n/

[7] Quisiera aprovechar esta oportunidad para agradecer a Juanlu, Ernesto y el resto de compañeros/as de La Conquista del Derecho por sus aportaciones, y a Ana y N. por sus pacientes correcciones.

Etiquetado , , ,

Pinceladas sobre la actual Ley de Seguridad Ciudadana (Ley Corcuera)

Mucho se está hablando estos días del anteproyecto (borrador) de la nueva Ley de Seguridad Ciudadana, la que ya se ha bautizado con nombres como la Ley Mordaza. Y mucho se seguirá hablando por lo que nos puede afectar en los derechos a los ciudadanos de a pie.

No obstante, y pese a que ya tenemos informaciones, mientras estamos a la espera de que salga el texto definitivo que se llevará para su aprobación al Parlamento, creemos interesante analizar, siquiera brevemente, la ley que nos regula en la actualidad, del año 1992, la denominada “Ley Corcuera”.

En primer lugar, la ley les concede a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad las siguientes facultades:

–          Limitar o restringir, por el tiempo imprescindible, la circulación o permanencia en vías o lugares públicos en supuestos de alteración del orden, la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia.

–          Establecimiento de controles en la vía, lugares y establecimientos públicos, para identificar a las personas y registrar vehículos así como el control superficial de efectos personales, para descubrimiento y detención de partícipes en un hecho delictivo de grave alarma social y recogida de pruebas.

–          Requerir la identificación de personas siempre que ello fuera necesario para el ejercicio de la protección de la seguridad. De no ser posible la identificación, y cuando fuera necesario para evitar la comisión de delito o falta o para sancionar una infracción, les requerirán para que les acompañen a las dependencias policiales más cercanas.

–          Entrada y registro domiciliario en caso de delito in fraganti, o cuando sea necesario para impedir la comisión del delito, la huída del delincuente, o la desaparición de los medios para su comisión.

Son infracciones graves, entre otras (penada con multa de 300 a 30 000 euros, salvo en los casos en que sea muy grave, en cuyo caso irá de 30 000 euros a 600 000 euros):

  •  La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado Ley Reguladora del Derecho de Reunión.
  •  La negativa a disolver las manifestaciones y reuniones en lugares de tránsito público ordenada por la autoridad competente
  •  La provocación de reacciones en el público que alteren o puedan alterar la seguridad ciudadana.
  • La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos.
  • Originar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos o causar daños graves a los bienes de uso público, siempre que no constituya infracción penal.
  •  La comisión de una tercera infracción leve dentro del plazo de un año, que se sancionará como infracción grave.

Son infracciones leves (penadas con hasta 300 euros), entre otras:

  •  La exhibición de objetos peligrosos para la integridad física de las personas con la finalidad de causar intimidación.
  •  Desobedecer los mandatos de la autoridad o de sus agentes, dictados en directa aplicación de lo dispuesto en la presente Ley, cuando ello no constituya infracción penal.
  • Alterar la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos.
  • Todas aquellas que, no estando calificadas como graves o muy graves, constituyan incumplimientos de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o en leyes especiales relativas a la seguridad ciudadana, en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas
Etiquetado , ,

La reclamación al Banco de España (tema cláusulas suelo)

RECLAMACION_PRESEN_PF

Para terminar con los escritos en relación a la impugnación de las cláusulas suelo,  previos a la interposición de la demanda, hablar de la reclamación al Banco de España.

Recordar no obstante que antes hemos interpuesto la reclamación al Servicio de Atención al Cliente, que tiene el plazo de 2 meses para contestar.

Una vez que haya contestado negativamente o que no haya contestado, se acudirá al Banco de España, que tiene para responder un plazo de 4 meses. Aunque parece que en estos temas está bastante saturado, con lo que parece que no está contestando en el tiempo esperado.

Los informes que emite el Banco de España no son vinculantes, pero nos pueden ayudar bastante a la hora de defender nuestra pretensión ante los Tribunales.

Para reclamar ante el Banco de España hay que presentar los siguientes documentos.

–          Formulario del Banco de España correctamente rellenado. Os lo dejamos al comienzo de la página.

–          Fotocopia del DNI.

–          Copia del escrito enviado al Servicio de Atención al Cliente.

–          Escrito de respuesta del Servicio de Atención al Cliente.

–          Copia de la escritura donde aparezca la cláusula suelo.

–          Copia de la oferta vinculante si contiene irregularidades.

Y esto es todo en relación a los trámites previos para reclamar la nulidad de una cláusula suelo.

Etiquetado ,

El proyecto de reforma del Código Penal ya está sobre la mesa

CP_Antepro_03_04_2013

Os adjuntamos, con carácter informativo, y por si alguien tiene la paciencia de leérselo, las 178 páginas, el Proyecto  que ha presentado el Gobierno de Reforma del Código Penal. De máximo interés es la Exposición de Motivos, donde de alguna manera hace un resumen del resto del articulado.

Importantes novedades en materias de penas (se elevan algunas, se introduce la prisión permanente revisable – que es más bien prisión perpetua, más que permanente); desaparecen las faltas que, o se castigarían solo en vía administrativa o civil, o pasarían a ser “delitos leves”, con sus consecuencias entre las que destacan un mayor plazo de prescripción y un endurecimiento del castigo, generalmente de multa; aparecen nuevos tipos delictivos, etc.

Entre esos nuevos delitos, nos ha llamado la atención el nuevo artículo 557 ter que se pretende incluir, que castiga al que:

actuando en grupo, invadan u ocupen, contra la voluntad del titular, el domicilio de una persona jurídica pública o privada, un despacho, oficina, establecimiento o local, aunque se encuentre abierto al público y causen con ello una perturbación relevante de su actividad normal“. La pena será de prisión de 3 a  6 meses, o de multa de 6 a 12 meses.

No obstante estamos seguros que habrá otros muchos artículos “curiosos”.

De momento es solo un proyecto.  Ahora deberá iniciar su trámite parlamentario. Recordemos que al tratarse de una modificación de una Ley Orgánica, según la Constitución requerirá la mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto para su aprobación….  Lo que con la actual composición del Congreso no tiene mucha relevancia.

Etiquetado

Desempleo y viajes al extranjero: colaboración con El Megáfono

Aunque estemos casi a mediados de agosto, en el CAJ seguimos trabajando. En esta ocasión queremos compartir con vosotros el artículo con el que este mes el colectivo va a colaborar con El Megáfono (el periódico de la Asamblea Interprofesional).

Esta colaboración, os anticipamos, será periódica, y por lo tanto a los artículos que vayamos elaborando, que entendemos pueden ser de interés general, podréis acceder o bien a través del blog y la página del Facebook del CAJ, o, por supuesto, a través del propio periódico.

Sin más, el artículo de este mes.

 

Desempleo y viajes al extranjero

  El pasado día 3 de agosto de 2013 se publicó en el BOE una nueva reforma laboral sin que se haya dado el suficiente conocimiento por parte de los medios de comunicación. De entre las nuevas medidas adoptadas destacamos la relativa a las salidas al extranjero de trabajadores que se encuentren percibiendo la prestación por desempleo. La reforma llevada a cabo por el Gobierno viene a poner punto final a la doctrina del Supremo que en varias sentencias recientes y que tuvieron cierto impacto mediático venían a quitarle la razón al Servicio Público de Empleo cuando extinguían la prestación de desempleo a un trabajador cuya estancia fuera del territorio español era más de 15 días y menos de 90 y no había preavisado de la salida con antelación. Según el Supremo únicamente cabía la suspensión de la prestación esos días de estancia en el extranjero y la devolución en su caso de la cuantía equivalente a los días de estancia pero no de toda la prestación que se había cobrado.

  La reforma estival del Gobierno viene -entre otras modificaciones de relevancia que analizaremos más adelante- a eliminar la doctrina del Supremo en estos supuestos y especifica que únicamente existirá suspensión de la prestación en las salidas de más de quince días y menos de noventa cuando el trabajador solicite previamente autorización y el Servicio Público de Empleo lo autorice. En los demás casos se procederá a extinguir y pedir la devolución de prestaciones indebidamente cobradas.

  De esta forma cuando las salidas son de menos de 15 días no existe suspensión de la prestación, es decir que se puede salir al extranjero durante ese periodo y seguir cobrando la prestación si bien se debe comunicar previamente al Servicio de Empleo sin que exista obligación alguna de justificar dicha salida.

  Las salidas de más noventa días en principio extinguen el derecho a prestación por desempleo salvo supuestos de formación o empleo en el extranjero.

  El tercer caso es cuando la salida al extranjero es de más de 15 días y menos de noventa. En estos casos con la aplicación de la nueva reforma laboral el SPEE procederá a la extinción y a solicitar la devolución de la prestación si no hay preaviso por parte del trabajador y que este sea debidamente autorizado por la Administración.

Etiquetado ,

Resúmen de la sentencia del Tribunal Supremo sobre las clausulas suelo

Es ya de sobra conocido que el TS dictó sentencia  en fecha 9 de mayo de 2013 por la que declaraba la nulidad de las cláusulas suelo que resultaran ser, según las condiciones establecidas en el texto de la propia sentencia, abusivas.

El 3 de junio de 2013 se dictó Auto de Aclaración por la Sala de lo Civil, a instancia de las entidades bancarias BBVA, NCG Banco y Cajas Rurales Unidas.

Como hemos venido anunciando en entradas anteriores, nuestra intención era hacer un pequeño resumen de la mencionada sentencia, que consta de 122 páginas, para  que, quien se proponga demandar a su entidad bancaria para conseguir eliminar de su préstamo hipotecario la cláusula suelo, tenga más claras las ideas que viene defendiendo el TS.

Subrayado podéis encontrar las ideas básicas de la sentencia, que luego vamos desarrollando con la literalidad de la misma. Asimismo, al final del texto hemos introducido algunas puntualizaciones.

En primer lugar el TS hace una larga contextualización del tema, mediante un examen de lo que se viene entendiendo como cláusula abusiva:

El consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo que se refiere tanto al nivel de información como a la capacidad de negociación, situación que le lleva a firmar y aceptar las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas.

La cuestión a debatir es si la cláusula suelo es una cláusula abusiva para ese consumidor que, ni ha podido influir en la redacción de la misma, y que se presume, salvo que por el Banco o Caja se pruebe otra cosa, con menos nivel de información y capacidad de negociación. Además, es necesario analizar si la misma ha entrado en juego en perjuicio de los intereses del consumidor, en cuyo caso debe ser calificada como nula de pleno derecho.

Si la entidad bancaria afirma que la cláusula ha sido negociada individualmente por cada cliente, corresponde a la misma probarlo.

No es posible equiparar negociación individual con posibilidad de escoger entre una pluralidad de ofertas, ya  sean estas del mismo o de distinto empresario.

Las cláusulas contractuales que no hayan sido negociadas individualmente se considerarán abusivas si  causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven den contrato.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que dependan”.

Posteriormente la sentencia viene a señalar que la cláusula suelo en sí no es ilegal, y que los tribunales, como regla general, no pueden entrar a conocer ni controlar su equilibrio ni la abusividad de su contenido. Sin embargo sí pueden controlar su transparencia, o lo que es lo mismo, si el consumidor ha sido informado de manera amplia y correcta sobre la inclusión de la misma y las consecuencias que ello conlleva.

                “La Orden Ministerial de 5 de mayo regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamo hipotecario a los consumidores, que debe constar de:

          Entrega al solicitante de un folleto informativo.

          Oferta vinculante que incluya las condiciones financieras.

          Posible examen de la escritura pública por el prestatario durante tres días anteriores al otorgamiento.

          Formalización por escritura pública. El notario está obligado a informar a las partes y a advertir sobres las circunstancias de interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja”

La información debe ser clara y no puede estar enmascarada entre información abrumadoramente exhaustiva que, en definitiva, dificulta su identificación”.

La cláusula suelo puede convertir el préstamo, en principio a interés  variable, en un préstamo a interés mínimo fijo, llevando a la confusión del consumidor, sobretodo en aquellos supuestos en que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de la cláusula suelo con la cláusula techo, que puede servir de señuelo y dar la apariencia de una equidad en los derechos y obligaciones que en la realidad no existe.

No es preciso que exista equilibrio económico entre los  topes señalados como suelo y techo. Es más,  son lícitas incluso las cláusulas suelo aunque no existan clausulas techo  y, de hecho, la oferta de la cláusula suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como obligación para la entidad bancaria en contraprestación con la que se le impone al consumidor con la clausula suelo.

La nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en que se insertan.

La sentencia no conlleva efectos retroactivos, y por tanto no obliga a las entidades bancarias a reintegrar las cantidades ya cobradas.

Por parte del TS se establecen cinco circunstancias que podrían conducir la nulidad de las cláusulas suelo.

“ a. Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b. Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c. No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d. No hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad – caso de existir- o advertencia de que le al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e. Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del cliente”.

PUNTUZALIZACIONES HECHAS POR EL AUTO DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA DE 3 DE JUNIO DE 2013

1.       La nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.

2.       Las circunstancias enumeradas como motivos de falta de transparencia no constituye una relación exhaustiva y cerrada. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

OTRAS PUNTUALIZACIONES

1.       A pesar del  carácter irretroactivo que le ha venido otorgando el TS a la nulidad declarada, muchos son los Juzgados que están condenando a las entidades bancarias a devolver lo indebidamente ingresado por el consumidor como consecuencia del suelo establecido. Y ello porque, según la propia naturaleza de la institución, aquello que es nulo nunca ha existido.

2.       La existencia de oferta vinculante no conlleva que haya existido transparencia o que no se haya violado el derecho a la información del consumidor, sino que corresponderá a este probar que esta no ha sido correcta y/o suficiente.

3.       En el caso de subrogación de créditos de promotores, es más complicado atacar la cláusula alegando defecto de negociación, debiéndonos centrar en este caso, probablemente, en la abusividad de la propia cláusula.

Finalmente os dejamos adjunta la sentencia, para el que quiera leerla.

Sentencia TS cláusula suelo

Etiquetado , ,

Diferencia práctica entre prisión provisional y detención preventiva

Hace pocas semanas surgió en el Facebook una duda que nos resultó interesante aclarar. Y Sobre todo si consideramos que para poder defender nuestros derechos tenemos que conocer cuáles son las armas con las que las leyes han ha dotado a la autoridad para poder privarnos de ellos, y cuáles son los límites que existen.

La cuestión en sí es la diferencia entre detención preventiva y prisión provisional. Vamos a intentar hacer un análisis sin referencias (al menos excesivas) al articulado. De momento baste con señalar que ambas instituciones las podemos encontrar recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar hay que señalar que ambas constituyen una medida cautelar (es decir, un instrumento que puede ser utilizado para asegurar que el juicio se celebre así como que la hipotética sentencia que se dicte pueda ser ejecutada), si bien la detención es de carácter provisionalísimo. Y que ambas restringen el derecho a la libertad.

Como curiosidad señalar que no se viene considerando detención aquella restricción de la libertad de circulación de una persona para su identificación o para la realización de pruebas de alcoholemia, en cuyo caso se habla de retención o detención temporal –en el caso de que haya traslado- (figura admitida por el Tribunal Supremo, pero que goza asimismo de importantes limitaciones, la principal de ella que debe ser por el tiempo imprescindible para su consecución).

La detención tiene como fundamento la comisión de un delito y tiene como finalidad la averiguación del mismo y de sus autores. Por ello la propia Constitución, en su artículo 17.2 señala que “la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos”.

Es importante señalar que no se puede detener a una persona por una falta, salvo que no se haya identificado, no tenga domicilio conocido, o se realice con el objeto de asegurar su presencia en la celebración del juicio de faltas.

Sin embargo la prisión provisional responde a otros fundamentos: la intención de evitar la fuga del imputado, la ocultación de pruebas y la comisión de nuevos delitos.

Asimismo ambas se diferencian en su duración:

Como ya hemos señalado, la detención preventiva no puede durar más del tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos, y en el plazo máximo de 72 horas el sujeto debe ser puesto a disposición judicial, o en libertad. No obstante tratándose de personas relacionadas con bandas armadas, se puede prorrogar otras 48 horas más, pero esto ya lo debe acordar un Juez.

En este punto es importante destacar que el tiempo máximo de duración de la detención preventiva viene señalado constitucionalmente, con lo que su violación constituye un ataque directo al mandato de la Constitución.

Hay que señalar que el art. 496 LECr establece una duración máxima de 24 horas de la detención preventiva. Sin embargo parece que el límite del 72 horas debe prevalecer como plazo absoluto e infranqueable, siendo el de 24 horas interpretado por el Tribunal Constitucional como plazo ordinario.

Por su parte, la prisión provisional puede existir mientras permanezcan las causas que la originaron (a saber, peligro de fuga, de ocultación de pruebas, o comisión de nuevos delitos).  La Ley establece un plazo máximo de 6 meses, 1 año ó 2 años según el supuesto del que estemos hablando

En cuanto a quiénes pueden detener, señalar que la detención preventiva puede ser ordenada  por el Juez, o efectuada por la Policía o por particulares. En este último caso solo cuando se cometa un delito in fraganti, o cuando se trate de fugados.

Por el contrario la prisión provisional requiere que el Juez la haya ordenado.

Esta diferencia es importante, porque como hemos señalado, en el caso de la detención preventiva, el transcurso del plazo máximo  conlleva o bien la puesta en libertad, o bien la puesta a disposición judicial. La prisión provisional conlleva ya el hecho de que el Juez es conocedor de los hechos, y se haya producido una comparecencia a tal fin, tas la puesta a disposición del detenido a disposición judicial.

                En cuanto a los derechos que tiene el detenido, estos son:

          Guardar silencio, no contestar a algunas de las preguntas que le fueren formuladas y a manifestar que solo declarará ante el Juez.

          No declarar contra sí mismo ni confesarse culpable.

          Derecho que se le comunique el hecho de la detención y el lugar de custodia a un familiar o a la persona que se designe.

          Derecho a designar abogado, o que se le proporcione uno de oficio.

          A intérprete si se trata de extranjero (o de sordomudo).

          A ser reconocido por el Médico Forense.

De todos estos derechos deberá ser informado el detenido en el momento de su detención de manera clara y comprensible.

El Código Penal establece que es delito:

          El particular que, que fuera de los casos que hemos establecido anteriormente, detenga a una persona con intención de presentarla a la autoridad.

          A la autoridad o funcionario público que, existiendo causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad con violación de los plazos establecidos y las garantías legalmente previstas.

          A la autoridad o funcionario que impida u obstaculice la asistencia de abogado al detenido, procure su renuncia, o no le informe de sus derechos de manera inmediata y comprensible.

En el caso de que una persona sea detenida fuera de los presupuestos legalmente establecidos, sin cumplir con las formalidades, sin respetar sus derechos o más del tiempo legalmente establecido, podrá instar el procedimiento de habeas corpus, que si es de interés explicaremos en otra entrada.

Etiquetado , , ,

Cláusulas suelo: pasos antes de demandar

Ya hemos hecho referencia en otras entradas a la posibilidad de eliminación de las cláusulas suelo, y hemos colgado un escrito para la solicitud de eliminación al Servicio de Atención al Cliente.

Nos parece sin embargo interesante hacer un pequeño  esquema de los pasos a seguir de cara a poder reclamar en vía judicial que se elimine de nuestro contrato de préstamo hipotecario esta cláusula abusiva.

Así, en primer lugar recomendamos que se haga una solicitud al Servicio de Atención al Cliente para que nos proporcione la oferta vinculante. En los próximos días colgaremos un escrito tipo.

No es algo obligatorio, pero la sentencia del TS ha venido estableciendo que la inexistencia de este documento es una muestra de la falta de transparencia y de la violación del derecho a la información que tiene todo cliente. Tener por escrito que la hemos solicitado y no se nos ha proporcionado, consideramos que es algo bastante importante. También es relevante en el caso de que no la tengamos pero exista, para poder analizarla.

Esperaremos entre uno y dos meses a que nos responda el banco, aunque en teoría no tendría que tardar tanto, simplemente se trata de que nos proporcione algo que está en su poder.

Posteriormente procederemos a solicitar formalmente y por escrito a la entidad bancaria que elimine la mencionada cláusula suelo. Como hemos dicho, ya os colgamos un escrito en este sentido. Esperaremos 2 meses a que el Servicio de Atención al Cliente nos conteste, y de no hacerlo, presentaremos la misma solicitud al Banco de España. También en los próximos días colgaremos un escrito en este sentido.

En este punto hay que destacar que algunas entidades bancarias exigen que después de la desestimación, bien expresa, bien tácita (si no contestan), por parte del Servicio de Atención al Cliente se reproduzca la petición al Defensor al cliente. En concreto os dejamos los Reglamentos de algunos bancos  una tabla comparada, donde constan aquellos bancos y cajas donde se requiere ese trámite.

 El plazo para resolver por parte del Banco de España es de 4 meses, salvo que concurran circunstancias que han de ser justificadas.

Después de estos trámites, y caso de no haber obtenido una respuesta afirmativa, acudiremos a la vía judicial, presentando nuestra correspondiente demanda.

REGLAMENTOS:

Banco Espírito Santo Banco Popular Banesto Bankia Bankinter BBVA Caixa Caja Mar Caja Rural de Granada Cajamar Defensor del cliente Sabadell Unicaja Santander

 

ENTIDAD BANCARIA

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE

DEFENSOR DEL CLIENTE

BBVA

Sí. Tras desestimación del SAC.  Cuantía inferior a 100.000 euros y superior a 2000

SANTANDER

No

BANESTO

No

BANCO ESPÍRITO SANTO

No

BANKIA

No

BANCO POPULAR

No

CAJA RURAL DE GRANADA

No

UNICAJA

No

SABADELL

Si

No

PASTOR

No

CAIXA

SI

NO

BANKINTER

Si

Sí. Tras desestimación del SAC

CAJA MAR

No

Etiquetado